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LEGISLATION

1. Que dit le serment d’Hippocrate à propos du secret médical ?
2. Que dit la loi à propos du secret médical ?
3. Pourquoi la loi fédérale sur la protection des données ne concerne-t-elle pas des instances étatiques, l’Hôpital cantonal, l’Institut de médecine légale, etc ?
4. A qui appartient le secret médical ?
5. Peut-on parfois lever le secret médical ?
6. Dans quels cas peut-on lever le secret médical ?
7. Peut–on punir un professionnel de la santé qui révèle un secret médical ?
8. Quel est a été le nombre de procès ces dix dernières années en Suisse concernant le secret médical?

9. Après un décès, les proches ont-ils accès au dossier médical du patient décédé ?

Question : Que dit le serment d’Hippocrate à propos du secret médical ?
BR : On ne prête plus le serment d’Hippocrate, mais on est quand même censé le connaître. Si vous voulez, je peux vous le répéter : « Quoi que je voie ou entende dans la société pendant l’exercice ou même hors de l’exercice de ma profession, je tairai ce qui n’a pas besoin d’être divulgué regardant la discrétion comme un devoir en pareil cas ». Il est clair que la pratique médicale a considérablement évolué. Jusqu’au commencement de ce siècle, l’activité du médecin était encore confinée dans une rencontre personnalisée médecin malade, ce que l’on appelle le colloque singulier. Alors que maintenant, il y a une foule d’intervenants autour du malade, d’où la nécessité de partager un certain nombre d’informations. Par exemple une infirmière hospitalière peut très bien transmettre les informations nécessaires concernant un patient à une infirmière à domicile, mais en revanche, elle n’a pas à donner des détails qui ne sont pas indispensables comme une éventuelle séropositivité, ou des antécédents psychiatriques. Cela ne change rien pour l’activité de l’infirmière à domicile. Donc, dans ces situations-là, je crois qu’il faut toujours garder à l’esprit qu’il n’y a aucune justification d’acquérir ou d’avoir connaissance de données qui ne sont pas indispensables pour atteindre l’objectif qu’on nous a assigné.

MP : C’est ce que les juristes appellent le principe de la proportionnalité.

Question : Que dit la loi à propos du secret médical ?
MP : Le secret médical, de manière assez surprenante, n’est pas défini comme tel dans la législation. C’est par sa violation qu’il est défini, par l’article 321 du code pénal. Je peux vous le citer : « Les ecclésiastiques, avocats, défenseurs en justice, notaires, contrôleurs astreints au secret professionnel en vertu du code des obligations, médecins, dentistes, pharmaciens, sages-femmes ainsi que leurs auxiliaires qui auront révélé un secret à eux confié en vertu de leur profession ou dont ils avaient eu connaissance dans l’exercice de celle-ci seront sur plainte punis de l’emprisonnement ou de l’amende ». Notre code pénal dit qu’il faut que ce soit dans l’exercice de la profession ou à l’occasion de l’exercice de cette profession que l’on apprenne un secret et que ce secret doit être sauvegardé.

TG : Je pourrais juste compléter en soulignant que l’équivalent du secret médical protégé par l’article 321 du code pénal, est pour les assureurs et leurs collaborateurs, l’obligation de garder le secret stipulé à l’article L33 LPG1. C’est la loi sur la partie générale des assurances sociales, avec la même peine que l’article 321 du code pénal.

Question : Pourquoi la loi fédérale sur la protection des données ne concerne-t-elle pas des instances étatiques, l’Hôpital cantonal, l’Institut de médecine légale, etc ?
MP : Je suis surpris d’apprendre que la loi sur la protection des données ne s’appliquerait pas aux établissements publics. A ma connaissance, la loi sur la protection des données, s’applique. C’est une loi qui a été édictée à la suite du scandale des fiches de police, et c’est une loi qui s’applique à tout détenteur de fichiers quels qu’ils soient. Je suis surpris. Mais effectivement, si vous dites que c’est le cas, moi, je n’en ai jamais eu. Mais la violation du secret par un établissement public, c’est une violation du secret de fonction de toute façon, donc un médecin d’hôpital public qui diffuserait une information, viole le secret de fonction qui est réprimé par l’article 320 du code pénal. On parlait de 321, tout à l’heure pour le secret professionnel. Donc, ce secret-là est protégé de la même manière.

Question : A qui appartient le secret médical ?
MP : Il appartient au patient. C’est une émanation du noyau central de la personnalité qui est le droit de la personne, le droit à son intégrité corporelle. Les informations qui relèvent de notre intégrité corporelle ou psychique appartiennent à notre sphère la plus intime. Avec cette précision que le secret médical n’a pas été instauré pour protéger le patient en tant que tel, mais la société en général. Et ça, je crois qu’il faut bien l’avoir à l’esprit, parce qu’il n’y a pas de soins sans confidence, il n’y a pas de confidence sans confiance, et il n’y a pas de confiance sans secret. Et je voudrais juste citer un article qui est ancien, puisqu’il date de 1894. C’est un traité théorique et pratique du droit pénal français, qui dit : « Quand un médecin trahit le secret qui lui a été confié, c’est le public tout entier qui souffre de ce manque de foi, car dans la crainte d’indiscrétion, on pourra hésiter à recourir au médecin, et la santé publique sera compromise. La confidence s’adressant du reste moins à l’homme qu’à la profession elle-même, il importe de protéger le secret contre toute révélation indiscrète. » Donc, ce n’est pas simplement la santé du patient et sa sphère intime que l’on protège, mais c’est la communauté en générale, pour qu’il y ait une véritable relation de confiance entre le prestataire de soins et le patient.

Question : Peut-on parfois lever le secret médical ?
MP : Oui. D’abord le principal intéressé, c'est-à-dire le patient, peut le lever. C’est son consentement. Cela, c’est la règle de base. Quant au professionnel, il peut demander à être relevé du secret médical par son autorité de surveillance. A Genève, c’est par exemple, la commission de surveillance des professions de la santé. Et ce qui est important de dire, c’est que seul le professionnel peut requérir d’être levé de ce secret médical. Mais des héritiers qui souhaiteraient avoir des renseignements et qui ne les obtiendraient pas des professionnels de la santé ne peuvent pas, eux, s’adresser à cette commission pour faire lever le secret médical du professionnel. Là, la commission n’entre pas en matière.

Question : Dans quels cas peut-on lever le secret médical ?
MP : Il y a des cas dans lesquels, j’imagine, le médecin se trouve face à un conflit. Il peut avoir deux patients, mari et femme. Prenons le cas, qui est malheureusement un cas de la réalité, où il sait que le mari est séropositif. Il sait aussi que le mari n’informe pas son épouse de sa séropositivité. Que doit-il faire ? S’il informe l’épouse, il viole le secret médical. Je pense qu’il pourrait s’assurer une impunité. Mais enfin, certains professionnels scrupuleux, peut-être même à l’excès, qui considèrent n’avoir pas à révéler un secret qu’ils apprennent dans un dossier pour le communiquer à un tiers, demandent la levée de leur propre secret médical, dans un intérêt supérieur.

BR : Il y a aussi le problème de connaissance de délit ou autre, qui peut être un cas de conscience pour celui qui en prend connaissance. On peut soigner une personne qui a commis un délit et qui en parle dans le cadre de son affection ou parce qu’il a été blessé, ou autre chose. Imaginez une rixe. Quelqu’un vient et il y a eu un décès d’un côté et on doit soigner l’autre et puis on est au courant d’un certain nombre d’informations. Si le patient ne donne pas lui-même l’information, on peut être amené à être libéré du secret médical.

Question : Peut–on punir un professionnel de la santé qui révèle un secret médical?
MP : Il faut qu’il y ait une plainte. La plainte doit être déposée dans les trois mois et si la violation est démontrée, il peut y avoir sanction. Il est vrai que souvent les pouvoirs publics, ou plutôt le ministère public fait preuve d’une certaine retenue à poursuivre ce genre de violation, compte tenu du mobile dans lequel la personne a agi. Souvent la personne concernée ne le fait pas pour nuire. Elle le fait, à tort, en pensant que c’est dans l’intérêt du patient, violant manifestement et gravement le principe de la proportionnalité, en donnant des renseignements qui ne doivent pas l’être. Et donc souvent, en vertu du principe de l’opportunité de la poursuite pénale que connaissent certains cantons, le procureur renonce à poursuivre ces violations.

Question : Quel est a été le nombre de procès ces dix dernières années en Suisse concernant le secret médical ?
MP : Je crois qu’il n’y a pas de statistiques Mais malheureusement la plupart du temps, lorsque le secret médical est violé, le mal est fait. Et je dirais que les cas dans lesquels les gens se plaignent, c’est généralement auprès des commissions disciplinaires à Genève. Nous avons à Genève d’ailleurs une disposition de la loi cantonale qui prescrit cette obligation de secret professionnel, donc en plus de l'obligation fédérale, et qui permet au patient de se plaindre de la violation de ce secret. Alors, que je sache les plaintes sont quand même extrêmement rares, même si les violations sont extrêmement fréquentes, parce qu’une fois que le mal est fait, que peut faire le patient ? Se plaindre, faire sanctionner le médecin ? Il y a la grosse artillerie du code pénal, mais elle n'est jamais utilisée. Je n’ai pas connaissance ces dernières années de médecins ou de professionnels de la santé qui ont été condamnés pénalement pour une violation du secret. Maintenant, au niveau des commissions de surveillance, j’ai regardé les dernières décisions parce qu’elles ne sont pas publiées régulièrement, et je n’ai rien vu. J’ai eu personnellement, en quinze ans, deux ou trois plaintes qui ont été déposées pour violation du secret professionnel. Mais cela n’a rien à voir avec la quantité de cas que l’on constate quotidiennement. Je pense que les médecins sont d’une grande naïveté. Je dis les médecins, ce sont les professionnels de la santé. Ils pensent encore trop souvent, qu’ils ont l’obligation de répondre aux questions qu’on leur pose. Donc, quand ils reçoivent un questionnaire, ça les embête parce que ce n’est pas leur boulot, ils aimeraient mieux faire de la médecine que remplir des formulaires - ils en ont beaucoup trop actuellement - mais ils répondent. Et je crois que là, il y a un travail d’information à faire. Souvent j’ai des clients qui viennent me dire : « Mais, sur quelle base l’assureur prend-il cette décision ? ». Alors je dis : « Sur la base des informations de tel ou tel médecin. » « Envoyez-moi ces décisions ». Evidemment, moi je suis porteur d’une levée du secret médical pour pouvoir obtenir ces renseignements qu’on m’envoie. Je les remets à mon client qui n’a pas été informé de la demande, ni de la réponse par son médecin. Qu’il ne soit pas informé de la demande par l’assureur, il ne faut quand même pas trop leur en demander. Mais qu’il ne soit pas informé de son propre médecin du fait qu’il donne une réponse, ça je trouve effectivement choquant. Mais une fois que c’est fait, qu’est-ce que vous voulez dire ? Vous voulez vous plaindre ? Alors, si l’information est fausse, on l’a fait ensuite rectifier par le médecin, mais sinon, le mal est fait, effectivement. Et puis, si on commence à se plaindre, on dit : « Ah, vous vouliez cacher des faits. Vous voyez, ça ne vous plaît pas que l’information circule, il vaut mieux garder cette information secrète. » Donc finalement, on abandonne.

Question : Après un décès, les proches ont-ils accès au dossier médical du patient décédé ?
MP : Le problème du secret médical après la mort, est un sujet éminemment important quand on y est confronté, évidemment. Il faut savoir que pour le tribunal fédéral, le secret médical perdure au-delà de la mort du patient. Donc, le médecin lui doit le respect du secret médical au-delà de sa mort. Je le sais parce que j’ai fait trois recours au Tribunal fédéral pour tenter de faire changer cette jurisprudence. Je trouve inadmissible que l’on considère que le médecin n’a pas le droit après le décès de son patient de donner des informations, même aux proches. Donc, on a décidé à Genève, et le tribunal fédéral, c’était dans le cadre d’un recours qui lui permettait uniquement de dire si c’était acceptable ou non acceptable, le Tribunal fédéral a dit qu’il était acceptable de faire ce qu’on propose à Genève, c'est-à-dire de choisir un médecin en tant que par exemple fils d’une personne décédée. Ce médecin va recevoir le dossier, le consulter et ensuite, sans permettre à son interlocuteur de le lire ou d’en prendre des photocopies, va lui indiquer ce qui s’y trouve. C’est un système qui est totalement boiteux puisque le médecin que l’on va désigner pour regarder le dossier n’a jamais obtenu de quiconque l’autorisation de regarder le dossier de la personne décédée. Pire encore, on va même jusqu’à demander à l’héritier qui voudrait voir le dossier, d’autoriser le médecin qui était le médecin traitant de la personne décédée, à transmettre le dossier à ce nouveau médecin que l’on parachute de je ne sais où pour que l’on puisse le regarder. Donc, c’est une solution très boiteuse. On considère qu’il peut y avoir dans le dossier médical des informations sensibles que la personne décédée n’aurait pas voulu qu’elles soient transmises. Je pense pour ma part, et j’ai fait une proposition pour notre nouvelle loi de santé genevoise dans ce sens. Je pense qu’il faudrait inverser la règle et l’exception. La règle, c’est que l’on veut que nos héritiers aient accès à notre dossier médical, ce d’autant plus lorsque l’héritier met en cause le médecin ou l’établissement hospitalier comme étant responsable du décès. On a des cas absurdes où l’on considère que l’hôpital est responsable du décès de son père, mais on n’a pas accès au dossier pour pouvoir démontrer qu’il y aurait une responsabilité médicale. Alors je pense qu’il faudrait inverser la règle et l’exception. Et, à moins qu’il n’y ait dans l’anamnèse des éléments qui permettent de penser que la personne défunte n’aurait pas voulu que ses proches, et encore faut-il définir les proches, aient accès à son dossier médical, il faut l’autoriser et cela devrait être la règle, parce qu’aujourd’hui personne ne comprend que l’on utilise le secret médical pour protéger finalement le médecin. Parce que quand la personne est décédée, c’est le médecin ou l’établissement public que l’on veut mettre en cause qui est protégé. Autre est la question, si l’on veut avoir accès au dossier médical dans d’autres buts. Par exemple, pour prouver que de son vivant, la personne décédée aurait donné des biens alors qu’elle n’était plus capable de discernement. Là, la question est beaucoup plus délicate. Mais je dirais que lorsque l’on veut démontrer qu’il y a eu, ou pas, faute médicale à l’origine du décès, opposer un secret médical ne fait que générer des souffrances inutiles.